I.  Los sistemas del divorcio

El divorcio supone el término de las relaciones matrimoniales de dos personas. Actualmente, la tasa de divorcios en el Perú tiende a aumentar, sobre todo en parejas jóvenes.

En este sentido, existen dos sistemas imperantes en la Ley: el divorcio sanción y el divorcio remedio. En el divorcio sanción la causa del conflicto es la causa del divorcio, mientras que el divorcio remedio entiende que el conflicto es en sí mismo la causa del divorcio, sin que interese las causas o responsables del conflicto (Cabello, 2001, p. 403).

En este sentido, el divorcio por separación de hecho es de naturaleza mixta por cuanto funciona como un divorcio remedio en su carácter objetivo y como divorcio sanción en su carácter subjetivo.

II.  Divorcio por separación de hecho

Pueden ser muchas las causales que devengan en que la pareja decida poner fin al vínculo matrimonial, ya sea por actos de infidelidad por uno de los cónyuges, casos de violencia o por la decisión de uno o de ambos cónyuges de ya no convivir más. Este último caso es un supuesto de separación de hecho.

La Casación N°784-2005, Lima indica: “[La] separación de hecho, como causal de divorcio, se conceptúa como la interrupción de la vida en común de los cónyuges, que se produce por voluntad de uno de ellos o de ambos”.

El divorcio por separación de hecho se encuentra regulado en el inciso 12 del artículo 333 del Código Civil. Para que el divorcio por esta causal pueda proceder, es necesario tener en cuenta una serie de requisitos.

1. Requisitos

El Código Civil menciona el plazo de separación que deben de llevar los cónyuges.

• Un periodo ininterrumpido de separación de hecho de los cónyuges de dos años si no tuvieran hijos menores de edad.
• Un periodo ininterrumpido de separación de hecho de los cónyuges de cuatro años si tuvieran hijos menores de edad.

Además de lo establecido por el Código, es importante tener en cuenta la Casación N°4664-2010, Puno que dio origen al Tercer Pleno Casatorio Civil. en él se indicó los tres elementos que deben existir para configurar el divorcio por causal de separación de hecho.

• Elemento material.- Significa el alejamiento de los cónyuges, el cese de la cohabitación. La pareja ya no puede convivir más, por lo que se toma la decisión de uno de los cónyuges de abandonar el domicilio conyugal. Sin embargo, el Pleno hace bien en indicar que “puede ocurrir que por diversas razones -básicamente económicas- los cónyuges se ven obligados a habitar el mismo inmueble”. Por lo tanto, se podrá acreditar el elemento material si la pareja duerme en habitaciones separadas, su comunicación es centralmente sobre su hijo, tratan de no verse, entre otros medios probatorios que puedan afirmar que existe el elemento material.
• Elemento psicológico “Se presenta cuando no existe voluntad alguna en los cónyuges para reanudar la comunidad de vida”. Significa que uno o ambos de los cónyuges no desean retomar la relación afectiva, están decididos a alejarse por tornar imposible la convivencia. En sentido contrario, no podrá acreditarse el elemento psicológico si los cónyuges están alejados por temas laborales, de fuerza mayor, imposibilidad física, entre otros.
•  Elemento temporal.- Es el contenido en el Código Civil. Los cónyuges deben de estar por un tiempo determinado. Como lo indicamos: 2 años si no se tiene hijos menores de edad o 4 años si los cónyuges tuvieran hijos menores de edad.

2. La indemnización hacia el cónyuge perjudicado

Una vez que se produce la separación de hecho, puede existir que uno de los cónyuges haya sufrido una lesión más grave que el otro a causa de este divorcio, ya sea de carácter económico o moral. Es por ello que el juez puede dictaminar quién es el cónyuge perjudicado en cada caso y atribuirle una indemnización.

Es así como, por ejemplo, en el caso de una madre y su hija que han sufrido una lesión por parte de su esposo quien abandonó el hogar y formó otra familia, la Casación N°540-2007, Tacna concluye que:

“La demandada, al igual que la menor han sufrido perjuicios a causa de la separación ocasionada por el actor, estando privadas de desarrollar una vida familiar dentro del contexto de la existencia de ambos padres, lo que ha implicado una afectación en la esfera emocional como es el dolor, sufrimiento y aflicción y la frustración a un proyecto matrimonial normal, habiéndose  acreditado con ello el daño moral atribuible al demandante causado a través de la separación de hecho, por lo que existe la obligación de fijar un monto  indemnizatorio a tenor del supuesto contenido en el segundo párrafo del artículo  345-A del Código Civil […]”.

3. Improcedencia de la separación de hecho

Algunas causales de improcedencia las encontramos en las siguientes casaciones:

• No procede separación de hecho cuando el retiro de la casa conyugal se debió a un mandato judicial

Así la Casación N°988-2013, Lima menciona que:

“En efecto, teniendo en cuenta las datas de la interposición de la demanda y de  la constatación policial en la que se da cuenta de su retiro del hogar conyugal,  el plazo previsto por ley ha excedido, sin embargo, el elemento volitivo o  psicológico que exige dicha causal, no se ha visto arreglada, por cuanto, el Corpus separationis no obedeció al animus separationis que motivó recurrir al demandante al órgano jurisdiccional, por cuanto el retiro de la casa conyugal se  debió a un mandato judicial […], la misma que fue prorrogada y/o […] por el plazo  de un año y por resolución […]  a un año más; por tanto, al no obedecer a su propia voluntad y encontrándose vigente la medida cautelar de suspensión del deber de cohabitación al momento de instaurar su demanda, el plazo exigido por  el inciso 12 artículo 333 de la norma sustantiva no se ha cumplido, deviniendo  por tanto en improcedente”.

• No procede la separación de hecho si el distanciamiento se produjo por temas laborales

Como lo mencionamos anteriormente, el distanciamiento por parte de uno de los cónyuges debe motivarse en la imposibilidad de volver a retomar la relación afectiva. Este elemento psicológico crucial para que la demanda por separación de hecho proceda. Contrariamente, el distanciamiento por temas laborales no genera en el otro cónyuge un deseo de terminar con el vinculo matrimonial, por tanto, es improcedente que se accione la separación de hecho bajo ese motivo.

Así lo menciona la Casación N°911-2009, Lima:

“La separación temporal de los cónyuges no debe tener como causa hechos ajenos a la voluntad de ambos, esto es sin que una necesidad jurídica lo imponga, por ejemplo por razones de trabajo uno de los casados se ausenta siempre que acredite el cumplimiento de la obligaciones alimentarias u otras pactadas por los cónyuges por mutuo acuerdo, en cuyo caso la causal no es viable”.

BIBLIOGRAFÍA

Cabello, C. (2011). Divorcio ¿remedio en el Perú? Lima: Derecho PUCP, N°54, pp. 401-4128.

Casación N°784-2005, Lima.

Casación N°540-2007, Tacna.

Casación N°911-2009, Lima.

Casación N°4664-2010, Puno.

Casación N°988-2013, Lima.