I.  Introducción

La responsabilidad civil es aquella institución del derecho privado mediante la cual se exige a una o varias personas la obligación de resarcir los daños que hubiesen ocasionado, bien como consecuencia de un incumplimiento contractual o bien cuando no existía un vínculo previo. Dicha obligación de resarcimiento se imputará siempre y cuando se acredite cada uno de los requisitos que la ley establece, esto es, la antijuridicidad, el factor de atribución, el nexo causal y el daño.

La responsabilidad civil del médico es una clase especial de responsabilidad civil, no porque los requisitos que deben acreditarse sean distintos sino porque existe un conjunto de normas jurídicas que regulan de manera especial este tipo de responsabilidad. Así, para demostrar la responsabilidad civil en una relación médico-paciente se deberá tener especial atención en los diversos matices que la ley ha establecido como distinción de una responsabilidad civil general.

Asimismo, también se puede hablar de la responsabilidad civil que tiene el centro hospitalario frente al paciente toda vez que el médico que lo haya tratado es un trabajador de dicha institución y por lo tanto asume una responsabilidad respecto a las acciones de sus trabajadores.

II.  Naturaleza de la responsabilidad

El Código Civil de 1984 adopta un sistema de responsabilidad civil dual, es decir, se puede exigir a una persona la indemnización de daños y perjuicios por haber incurrido en una responsabilidad contractual o extracontractual.

La responsabilidad será contractual cuando el daño haya sido ocasionado por la inejecución de una obligación previa entre las partes. En sentido similar, la Casación N°507-99, Lambayeque sostiene:

“La responsabilidad contractual es aquella que deriva de un contrato celebrado entre las partes, donde uno de los intervinientes produce daño por dolo, al no cumplir con la prestación a su cargo o por culpa por la inejecución de la obligación, por su cumplimiento parcial, tardío o defectuosos, la cual debe ser indemnizada. En la responsabilidad contractual las partes involucradas en el daño, causante y víctima han tenido un trato previo, o sea se han vinculado voluntariamente y han buscado en común ciertos propósitos, su reunión no es casual o accidental y, esta reunión se ha producido en torno a obtener un cierto resultado”.

Por otro lado, la responsabilidad será extracontractual cuando el daño se haya causado entre dos agentes que no tenían ningún vínculo contractual previo. En otras palabras, la responsabilidad civil extracontractual es la obligación de indemnizar los perjuicios causados por culpa o riesgo, contraviniendo el deber general de no dañar a otro, sin que preexista una obligación específica que se incumple (Torres, 2016, p.784).

Respecto al tipo de responsabilidad que tiene el médico frente a su paciente, este es, de manera general, de tipo contractual ya que existe de por medio un contrato previo entre las partes. Se debe tener en cuenta la libertad de forma del contrato, es decir, que es válido que el paciente contrate los servicios del médico de manera verbal o escrita, de este modo, en caso de la inejecución de alguna obligación generada por el contrato, estaremos frente a una responsabilidad contractual.

Sin embargo, existe cierta parte de la doctrina que considera que la responsabilidad en la que se incurre es de tipo extracontractual. Así, se sostiene que la responsabilidad que pesa sobre el médico que atiende a un enfermo en su consultorio o lo opera con su consentimiento, no difiere en absoluto de la que tiene el profesional que atiende al obrero de una compañía o que opera de urgencia a un accidentado que se encuentra en estado de inconsciencia. La responsabilidad es legalmente la misma. No surge ella de la celebración de un contrato, sino de las obligaciones que impone el ejercicio de la medicina, haya o no contrato. En otras palabras, es una responsabilidad extracontractual (Borda, 1999, p.16).

Respecto a lo referenciado, se tiene que la responsabilidad del médico es de carácter extracontractual debido a que existen deberes que no son propios de la relación contractual, sino que tienen una naturaleza más general por lo que su infracción no debería ser regulada por la normativa de la responsabilidad contractual.

El problema con dicha postura es que adoptar su razonamiento implicaría un entendimiento restringido de la buena fe contractual toda vez que, gracias a dicho principio, las partes se encuentran obligadas a un deber diligente de comportamiento a favor del cumplimiento del contrato, esto es, deberes implícitos de la relación contractual.

En tal sentido, la Casación N°3608, Lima sostiene que:

“Si bien los artículos 1351, 1352, 1361 y 1363 del Código Civil, precisan que el contrato es el acuerdo de dos o más partes para crear, regular, modificar o extinguir una relación jurídica patrimonial; que se perfecciona por el consentimiento de las partes; que son obligatorios en cuanto se haya expresado en ellos (…), cierto es también que estas disposiciones deben armonizarse con el principio contractual antes referido, el cual exige un cierto grado de lealtad, honestidad y en algunas ocasiones de cooperación entre las partes, en todas las fases que comprende el contrato”.

Tener en consideración el contenido integral de la relación jurídica generada a partir de la celebración de un contrato profesional acarrearía lo siguiente:  que podemos hablar de un incumplimiento contractual aun cuando el deber violado no esté expresamente previsto en el contrato (Pazos, 2020, p.117). De este modo, podemos señalar que la responsabilidad civil en la que incurre un médico respecto a su paciente es de tipo contractual.

En este sentido, la Casación N°1372-2019, Tacna versa sobre un caso en el cual el paciente demanda una indemnización por daños y perjuicios por mala praxis profesional al haber sido operado de manera incorrecta por los médicos del hospital Hipólito Unanue. Es así que dicha Casación sostiene que:

“La responsabilidad civil médica puede estar enmarcada dentro de la responsabilidad contractual o extracontractual. En relación con el médico –prestador de servicios– que brinda un tratamiento con el cual genera una relación contractual de la que se derivan una serie de derechos y obligaciones. Por ello, el incumplimiento de un deber especifico, surge el derecho del paciente a obtener una reparación por los daños ocasionados. En el presente caso a razón de los hechos expuestos precedentemente, estamos ante un caso de responsabilidad civil contractual”.

Sin perjuicio de lo mencionado, existirán casos en los cuales la responsabilidad civil sea extracontractual. Así, por ejemplo: cuando un médico preste ayuda a personas heridas imposibilitadas de expresar su voluntad, cuando el contrato celebrado entre el médico y el paciente sea nulo, cuando se atienda a una persona con incapacidad absoluta, etc.

Así, la Casación N°769-2000, Ayacucho, trata sobre la falta de ayuda para atender a una menor de edad en el hospital II EsSalud de Huamanga. Sobre el caso se sostiene:

“La pretensión de los actores ha sido encuadrada dentro de la responsabilidad civil extracontractual, habiéndose concluido además que el personal del Hospital II EsSalud de Huamanga y del Hospital Regional de Ayacucho actuaron con negligencia por no haber intervenido quirúrgicamente de manera oportuna a la menor J.R.R. y que la responsabilidad de dichas entidades de salud es solidaria”.

En suma, la responsabilidad civil del médico puede versar tanto sobre el tipo contractual como extracontractual. La regla general es que el médico responderá contractualmente al haberse suscrito un contrato con el paciente y, de manera excepcional, existirán casos en los que el médico responda de bajo el tipo extracontractual en casos como los de emergencia.

III.  Obligaciones de medios y de resultados

Las obligaciones pueden clasificarse de distintas maneras, una de ellas es su clasificación por ser de medios o de resultados. Así, en las obligaciones de medios el deudor no asegura un resultado concreto, sino que se encuentra obligado solamente a un actuar diligente. Por otro lado, en las obligaciones de resultado el deudor debe alcanzar un resultado específico, caso contrario, se le considerará como no cumplida la obligación.

Dicha distinción ha perdido fuerza en los últimos años toda vez que las relaciones obligacionales son tan complejas que existe una participación de ambos tipos de obligaciones. En las obligaciones de medios se busca un resultado. Y en las obligaciones de resultado existe, necesariamente, un medio para cumplirlas. Si el deudor desea liberarse de responsabilidad deberá probar su diligencia, trátese de una obligación de medios o de resultado. Y, a su turno, si el acreedor desea agravar la responsabilidad del deudor, deberá probar el dolo o la culpa inexcusable, trátese también de una obligación de medios o de resultado (Castillo y Osterling, 2008, p.130-131).

IV.  El acto médico

Se conoce como acto médico a aquella actividad que realiza el médico en desempeño de su profesión respecto al paciente. Es este acto el cual va a generar el evento dañoso en caso se realice de manera equivocada.

El hecho generador de la responsabilidad médica es el acto médico que genera un daño en el paciente. Así, por ejemplo, la Casación N°458-2005, Lima sostiene que:

“Como consecuencia de los daños patrimoniales y extrapatrimoniales causados a la actora producto de la intervención médica a la que fue sometida en dicho nosocomio, particularmente a consecuencia de la colocación de una vía central en la vena yugular izquierda, ejecutada de forma arbitraria y con un catéter infectado y mal insertado que ocasionó la perforación de la vena yugular (extravasación) que derivó a su vez en un derrame pleural bilateral”.

Como se puede apreciar, en la Casación citada, el acto médico de la incorrecta colocación de una vía central en el paciente ocasionó un evento dañino que derivó en una responsabilidad médica.

Para que la víctima pueda tener conocimiento de los actos médicos realizados deberá revisar su historial clínico en el cual se encuentra a detalle todas las acciones realizadas por los médicos. Así, de advertirse una mala praxis, se podrá comenzar a establecer los requisitos que conlleven a acreditar una responsabilidad civil médica.

V.  Limitación de la responsabilidad en torno al artículo 1762 del Código Civil

El artículo 1762 del Código Civil establece que:

“Si la prestación de servicios implica la solución de asuntos profesionales o de problemas técnicos de especial dificultad, el prestador de servicios no responde por los daños y perjuicios, sino en caso de dolo o culpa inexcusable”.

Este artículo, ubicado en la sección correspondiente a las normas generales que sobre prestación de servicios existen en el Código peruano, dentro del Libro VII relativo a las Fuentes de las Obligaciones, contemplaría un régimen que limitaría la responsabilidad del profesional a aquellos casos en que la víctima acredite su actuación con dolo o con culpa inexcusable. Así, en todos los demás supuestos, el costo del daño sería asumido por el beneficiario, real o potencial, del servicio (Woolcott, 2002, p.135).

Si bien una lectura literal de la norma llevaría a la conclusión de que la víctima debe demostrar el dolo o la culpa inexcusable del sujeto que ocasionó el daño en dos supuestos: 1) cuando se trate de asuntos profesionales y 2) cuando se trate de problemas técnicos de especial dificultad.

Sin embargo, la interpretación del artículo 1762 del Código Civil no ha sido pacífica, más aun teniendo en cuenta que no hay una exposición de motivos oficial. A pesar de ello, la posición mayoritaria por la doctrina es aquella que establece que en ambos supuestos (asuntos profesionales y problemas técnicos) existe la necesidad de que estos tengan el grado de especial dificultad. Caso contrario, se aplicarán las normas generales de la responsabilidad civil.

Ahora bien, un asunto profesional será clasificado como de especial dificultad atendiendo al desarrollo de conocimiento de cada área en específico. Así, En el campo de la responsabilidad civil de los médicos sería de aplicación el artículo bajo examen solo a los casos donde el estado actual de la medicina no permita afirmar nada cierto en torno a una enfermedad o acto médico. Es decir, se requerirá la existencia de dolo o culpa grave cuando en la experiencia médica no exista conocimiento cierto (García, 2010, p.11).

Dicha interpretación del artículo en cuestión es utilizada por la Casación N°220-2013, Lima que dispone:

“El supuesto de la norma contenida en el artículo 1762 del Código Civil exige que se trate de problemas técnicos de especial dificultad, supuesto que no se ha presentado en el caso de autos pues el tratamiento a una herida producto de un accidente automovilístico no reviste ninguna dificultad y por tanto debe presumirse que los médicos especializados tienen la suficiente experiencia para determinar cuándo procede el uso de uno u otro aparato (calza de yeso o férula). “Así, se colige que, mientras más consolidadas y experimentadas se hallen las técnicas aplicables a un determinado tipo de prestación, más riguroso será el criterio de diligencia, lo cual genera una relación de correspondencia entre el escrupuloso respeto del “protocolo” y el éxito de la intervención médica. En cambio, en la medida en que haya incertidumbre sobre los métodos aplicables, o en que se trate de un problema que presente una particular dificultad técnica, la responsabilidad se limitará a los casos en que existe dolo o culpa inexcusable”.

De esta manera, la aplicación del artículo 1762 del Código Civil será aplicable únicamente a los supuestos en los que el médico realice un acto médico de reciente conocimiento, con poco avance científico sobre la realización y consecuencias del mismo. En los demás casos, el médico responderá sin ser necesario demostrar el dolo o la culpa inexcusable.

VI.  La responsabilidad del establecimiento asistencial

Además del médico, el establecimiento en el que trabaja también asume responsabilidad civil por la mala praxis cometida a sus pacientes. Así, el artículo 48 de la Ley General de Salud dispone que:

“El establecimiento de salud o servicio médico de apoyo es solidariamente responsable por los daños y perjuicios que se ocasionan al paciente, derivados del ejercicio negligente imprudente o imperito de las actividades de los profesionales, técnicos o auxiliares que se desempeñan en éste con relación de dependencia.

Es exclusivamente responsable por los daños y perjuicios que se ocasionan al paciente por no haber dispuesto o brindado los medios que hubieren evitado que ellos se produjeran, siempre que la disposición de dichos medios sea exigible atendiendo a la naturaleza del servicio que ofrece”.

De esta manera, el establecimiento asistencial responde solidariamente por los actos médicos mal realizados por parte de sus trabajadores. Sin embargo, para responsabilizar al centro de salud en conjunto con el médico, se utiliza de manera recurrente pero incorrecta el artículo 1981 del Código Civil referente a la responsabilidad vicaria.

La invocación de dicho artículo es inexacta toda vez que este forma parte de la responsabilidad extracontractual y la responsabilidad civil del médico, de manera general, es de tipo contractual por lo que no se puede aplicar normas de responsabilidad extracontractual en la responsabilidad contractual. Así, en el Expediente N°12103391 del 12° Juzgado Civil de Lima, se sostiene que:

“En virtud del numeral 1981 del Código Civil, aquel que tenga a otro bajo sus órdenes responde por el daño causado por este último, si ese daño se realizó en el ejercicio del cargo o en cumplimiento del servicio respectivo; en el caso de autos el autor directo y el autor indirecto están sujetos a responsabilidad solidaria, advirtiéndose que los médicos codemandados son trabajadores de IPSS, se encuentran bajo sus órdenes y realizaron la intervención quirúrgica en el ejercicio de su cargo, por lo que el IPSS debe responder por el daño causado por los médicos; en consecuencia los doctores J.S.R. y L.F.M., así como el IPSS son responsables solidariamente por el daño ocasionado al demandante, conforme lo establece el numeral 1983 del mismo texto normativo”.

De manera similar, la Casación N°633-2016, La Libertad señala la aplicación del artículo 48 de la Ley General de Salud, pero adicionalmente, sin necesidad, aplica también la responsabilidad vicaria:

“El artículo 48 de la Ley número 26842, Ley General de Salud, es expresa en indicar la solidaridad en cuanto a la responsabilidad. Del contrato de locación de servicios suscrito entre el médico y la Clínica se advierte que sí hay relación de dependencia entre los mismos, en atención a lo establecido en la cláusula tercera del contrato, donde se precisa que entre las obligaciones del médico contratado es que deberá cumplir con las normas y el reglamento interno y las directivas que emita la Dirección de la CLIPAM, lo cual si no hubiera relación de dependencia no se hubiera pactado. En la historia clínica aparece el membrete de la Clínica, por lo que se aprecia la responsabilidad vicaria de la clínica, resultando de aplicación lo establecido en el artículo 1981 del Código Civil”.

Además del artículo 48 de la Ley General de Salud, el Código Civil ofrece el artículo 1325 (que se encuentra dentro de la responsabilidad contractual) mediante el cual se puede imputar responsabilidad al centro hospitalario sin necesidad de recurrir a normas de la responsabilidad extracontractual. No se puede acumular artículos de responsabilidad contractual con otros de responsabilidad extracontractual. Si se quiso hacer responder a la Estructura sanitaria debió utilizarse, como ya hemos visto, el artículo 1325 del Código Civil en donde el deudor responde por los actos dolosos o culposos de los terceros a su cargo (Cieza, 2013, p.4).

VII.  Los elementos de responsabilidad civil del médico

Una vez visto la normativa especial que atañe al médico, corresponde realizar un análisis de los requisitos que deben de encontrarse en el caso en concreto para saber si nos encontramos frente a una verdadera responsabilidad civil la cual generará una obligación de indemnización por daños y perjuicios al agente causante del daño.

• La antijuridicidad

La antijuridicidad es la acción contraria al derecho, en el caso de la responsabilidad contractual, esta se verificará cuando se haya incumplido con una obligación establecida en el contrato, así como también con el incumplimiento de los deberes tácticos que debe realizar un médico en favor de la salud de su paciente en aplicación del principio de la buena fe contractual ya expuesto.

• Factor de atribución

El factor de atribución en la responsabilidad civil médica es de carácter subjetivo toda vez que nos encontramos bajo una responsabilidad de tipo contractual. Así el artículo 1321 del Código Civil sostiene que:

“Queda sujeto a la indemnización de daños y perjuicios quien no ejecuta sus obligaciones por dolo, culpa inexcusable o culpa leve.

El resarcimiento por la inejecución de la obligación o por su cumplimiento parcial, tardío o defectuoso, comprende tanto el daño emergente como el lucro cesante, en cuanto sean consecuencia inmediata y directa de tal inejecución.

Si la inejecución o el cumplimiento parcial, tardío o defectuoso de la obligación, obedecieran a culpa leve, el resarcimiento se limita al daño que podía preverse al tiempo en que ella fue contraída”.

En concordancia con lo señalado, el artículo 36 de la Ley General de Salud dispone que:

“Son responsables por los daños y perjuicios que ocasionen al paciente por el ejercicio negligente, imprudente e imperito de sus actividades”.

En atención a la normativa mencionada, la víctima deberá demostrar que el médico actuó de manera negligente, imprudente, imperita, con culpa o dolo. Así, la Casación N°633-2016, La Libertad se sostiene:

“En lo referente a la carga de la prueba, corresponde a la víctima probar los hechos que sustenten su pretensión, así que deberá acreditar el daño que le fue inferido como consecuencia de la no ejecución o mala ejecución de la prestación profesional y el artículo 36 de la Ley General de Salud que ha dado por concluido todo cuestionamiento respecto de la naturaleza de las obligaciones médicas, al establecer que los profesionales, técnicos y auxiliares responsables por los daños y perjuicios que ocasionen al paciente por el ejercicio negligente e imprudente de sus actividades, circunscribiendo con ello su accionar únicamente a la responsabilidad por culpa y con ello a la diligencia en el ejercicio de su función”.

Problema relevante es el de cómo demuestra la víctima el actuar negligente o la culpa del médico toda vez que no es un especialista en la medicina, al contrario del médico quien puede fácilmente demostrar que ejecutó sus obligaciones de manera diligente. En este sentido, el paciente se encuentra en una particular posición de indefensión frente al médico, quien posee mayor información y conocimientos técnicos (Espinoza, 2019, p.1448).

Sin embargo, la jurisprudencia mayoritaria no toma en cuenta el estado de desproporción que existe entre el paciente demandante y el médico demandado en la carga de la prueba. Así, el Décimo Sexto Juzgado Especializado en lo civil de Lima, con resolución N° 28, declara infundada una demanda de responsabilidad civil médica sosteniendo que:

“Debemos tener presente que el artículo 1330 del Código sustantivo establece que la prueba del dolo o de la culpa inexcusable corresponde al perjudicado por la inejecución de la obligación, o por su cumplimiento parcial, tardío o defectuoso. En ese orden de ideas, tenemos que la totalidad de medios probatorios ofrecidos por la parte demandante, los mismos que no demuestran la culpa grave o inexcusable en que haya incurrido la demandada y por tanto no se puede establecer ningún grado de negligencia que debiera ser materia de reparación”.

Al respecto es de observar que la resolución exige que se haya cometido el daño con dolo o culpa inexcusable, es decir, el juzgado está aplicando el artículo 1762 del Código Civil. sin embargo, el presente caso se trataba de una operación a la vejiga, la cual no es un asunto de especial dificultad dado que el médico tratante debe ser un especialista en la materia y, en consecuencia, no es de aplicación el artículo 1762, siendo posible imputar la responsabilidad acreditando la culpa leve o la negligencia. Asimismo, no toma en cuenta la dificultad de la paciente para probar la culpa del médico toda vez que no es conocedora de la materia.

Para bien, dicha resolución fue revocada por la Primera Sala Civil de la Corte Superior de Justicia de Lima señalando que:

“Si bien el artículo 196 del Código Procesal Civil establece la regla de la distribución de la carga de la prueba, también es verdad que el propio Tribunal Constitucional en la sentencia recaída en el Expediente N°1776-2004-AA/TC, publicado el 20 de febrero del 2007, ha establecido que dentro de nuestro ordenamiento jurídico es posible utilizar la carga probatoria dinámica, lo cual significa un apartamiento de los cánones regulares de la distribución de la carga de la prueba cuando esta arroja consecuencias manifiestamente disvaliosas para el propósito del proceso, por lo que se hace necesario plantear nuevas reglas de reparto de la imposición probatoria, haciendo recaer el onus probando sobre la parte que está en mejores condiciones profesionales, técnicas o fácticas para producir la prueba respectiva.

Esto significa que quien debía probar no necesariamente es aquel que afirma un hecho tal como lo establece la regla del Código Adjetivo, sino que supone que la carga de la prueba dinámica la tiene la persona quien tiene las mejores condiciones de probar; en el caso de autos, la demandada quién es una profesional médico debía probar: (i) la acciones que adoptó para prevenir los riesgos que según afirma ella, son riesgos naturales en una operación de tal magnitud, y (ii) las medidas para aminorar el posible riesgo producto de estas clases de operaciones; y (iii) que pese a la adopción de todas las precauciones que tuvo para ello, se produjo el daño”.

Dicha resolución es de gran utilidad para señalar al juzgado que la carga probatoria del accionar del médico se traslade a este, siendo él quien deberá probar su actuación diligente frente al paciente.

• Nexo causal

El nexo causal es aquella consecuencia lógica mediante la cual se establece que el daño tiene como consecuencia un evento en concreto. Respecto a la responsabilidad civil médica, el evento específico será la mala praxis realizada en un acto médico de manera tal que este accionar del médico originó el daño.

• Daño

Finalmente, el daño deberá ser acreditado por la víctima ya sea uno de carácter patrimonial (lucro cesante y daño emergente) o extrapatrimonial (daño a la persona y daño moral).

De manera tal que se establezcan con fundamentos jurídicos y fácticos los montos que la víctima solicite por cada uno de estos daños.

Bibliografía

• Borda, G. (1999). Tratado de Derecho Civil (Tomo II: Contratos). Buenos Aires: La Ley.
• Castillo, M. y Osterling, F. (2008). Compendio de las Obligaciones. Lima: Palestra.
• Cieza, J. (2013). Nuestra jurisprudencia y la responsabilidad civil médica. Reflexiones sobre su aplicación. En Diálogo con la Jurisprudencia N°177.
• Espinoza, J. (2019). Derecho de la Responsabilidad Civil (Tomo II). Lima: Instituto Pacífico.
• García, J. (2010). Responsabilidad civil de los médicos. En Derecho y Cambio Social N°21.
• Pazos, J. (2020). Responsabilidad de los profesionales. En Código Civil Comentado (Tomo 9). Lima: Gaceta Jurídica.
• Torres, A. (2016). Teoría General del Contrato (Tomo II). Lima: Instituto Pacífico.
• Woolcott, O. (2002). La responsabilidad civil de los profesionales. Lima: Ara Editores.