1. El derecho subjetivo dentro de las situaciones jurídicas

Toda persona está en constante relación con los demás, esta interacción puede darse de distintas maneras y en diferentes momentos. Por ejemplo, la relación padre-hijo, marido-mujer, profesor-estudiante, empleador-empleado.

Esta interacción en la que se encuentran presentes dos personas se conoce como relación jurídica, que se concibe como el nexo jurídico que une entre sí a sujetos de derecho (Larenz, 2019, p.165).

Ahora bien, dentro de cada relación jurídica (la relación padre-hijo, por ejemplo), existe una situación jurídica correspondiente a cada sujeto interviniente en dicha relación (situación jurídica de padre y situación jurídica de hijo). Así, la situación jurídica es la posición que asume el sujeto de derecho frente al ordenamiento jurídico (Espinoza, 2015, p.104). Por lo tanto, cada sujeto de derecho tendrá una situación jurídica frente a otro sujeto que, a su vez, también tendrá una situación jurídica determinada.

El contenido de las situaciones jurídicas es diverso, por ejemplo, el derecho subjetivo, la facultad, la obligación, el deber, el estado de sujeción, la responsabilidad, entre otros. Todas estas situaciones jurídicas son atribuibles a los sujetos de derecho y esquematizan la interacción entre ellos.

En este sentido, una de estas situaciones jurídicas más importantes, es el derecho subjetivo, el cual es una posición jurídica reconocida al sujeto para tutelar su propio interés (Morales, 2008, p.331). Por ejemplo, podemos indicar que la persona tiene el derecho subjetivo a la vida, la integridad, la salud, al nombre, a la propiedad, etc.

Este derecho subjetivo no debe entenderse en un sentido absoluto, sino, que debe ejercitarse en armonía con la sociedad y siempre actuando de buena fe. De caso contrario, nos encontraríamos frente a un ejercicio abusivo del derecho.

2. El abuso del derecho

En el proceso histórico de entender la categoría del ejercicio abusivo del derecho, existieron algunos juristas que negaban la existencia del abuso del derecho. Los principales exponentes de la llamada “tesis negativa” fueron Planiol y Duguit. Bajo esta postura, indicaban que el ejercicio de un derecho otorgado por el ordenamiento jurídico a la persona no podía tratarse de ningún modo en un abuso.

Todo acto abusivo, por el solo hecho de ser ilícito, no es el ejerci­cio de un derecho y no constituye el abuso de derecho una categoría diferente a la del acto ilícito. El derecho cesa donde comienza el abu­so, y no puede haber uso abusivo de ningún derecho por la razón irrefutable de que un solo y mismo acto no puede ser a la misma vez conforme a derecho y contrario a derecho (Ordoqui, 2014, p.112).

La tesis negativa fue refutaba por diversos juristas que se acogieron a la “tesis positiva”. Entre sus principales exponentes se encuentra Josserand quien fundamenta que el hecho de que el ordenamiento jurídico otorgue un derecho subjetivo a una persona, esto no quiere decir que dicha persona realice un ejercicio regular de este derecho subjetivo, pudiendo extralimitarlo y configurando así, el abuso del derecho.

En la actualidad, la tesis positiva es la imperante en el mundo y del cual no es ajeno el Perú. En este sentido, diversos autores nacionales afirman la categoría del abuso del derecho.

En este sentido, Rubio (2001) señala que el acto que se califica como abuso del derecho es un acto en principio lícito, es decir, que formalmente constituye ejercicio de un derecho subjetivo dentro del sistema jurídico de que se trate. Sin embargo, ese acto lícito contraría el espíritu o los principios del Derecho en el transcurso de su ejecución y, por tanto, se configura la laguna del Derecho que debe ser resuelta por el juez ante la carencia de una disposición restrictiva o prohibitiva específica que impida el acto tal como se realiza (p.36).

Del mismo modo, para Fernández Sessarego (1999) se trataría, como está dicho, de un acto ilícito suigéneris, diferencia, en cuanto deriva de una circunstancia particular como es la transgresión de un deber genérico. Deber jurídico que impide lesionar un interés ajeno, no protegido por norma expresa, cuando el titular ejerce un derecho subjetivo (p.140).

3. El reconocimiento del abuso del derecho

El Código Civil, en su artículo II del Título Preliminar indica:

“La ley no ampara el ejercicio ni la omisión abusivos de un derecho. Al demandar indemnización u otra pretensión, el interesado puede solicitar las medidas cautelares apropiadas para evitar o suprimir provisionalmente el abuso”.

De igual forma, la Constitución Política, en su artículo 103 menciona:

“(…) La Constitución no ampara el abuso del derecho”.

De lo mencionado podemos notar que la categoría del abuso del derecho no se aplica solamente en el ámbito civil, sino que se encuentra presente en todas las ramas del derecho, al ser regulada por la Carta Magna. Incluso, si no lo estuviera, debemos considerar que el Título Preliminar del Código Civil regula no solo a lo establecido en dicho Código, sino que consiste en una serie de principios que afectan a todas las demás especialidades del Derecho, puesto que abarca nociones como la irretroactividad, la derogación de la ley, las buenas costumbres y orden público, la analogía e integración y el abuso del derecho.

4. Presupuestos del abuso del derecho

Si bien ninguna norma de las mencionadas hace referencia al concepto del abuso del derecho ni a los presupuestos que deben de observarse para tener la certeza de que es está en un caso de ejercicio abusivo del derecho. La doctrina y jurisprudencia son de gran utilidad para responder estos vacíos. En ese sentido, ya hemos visto el concepto del abuso del derecho. Por tanto, quedaría averiguar el cómo saber si estamos frente a un abuso de derecho o no.

Al respecto, la Resolución N°104-96-TDC, de la Sala de Defensa de la Competencia del Tribunal de Defensa de la Competencia y de la Propiedad Intelectual del Indecopi indica algunas notas características:

“Para que un acto se encuentre dentro del supuesto de abuso de derecho es  necesario que: (i) el derecho esté formalmente reconocido en el ordenamiento; (ii) que su ejercicio vulnere un interés causando un perjuicio; (iii) que, al causar tal perjuicio, el interés que se está viendo afectado no esté protegido por una  específica  prerrogativa  jurídica; (iv) que se desvirtúe manifiestamente los fines  económicos y sociales para los cuales el ordenamiento reconoció el derecho que se ejerce dentro del marco impuesto por el principio de buena fe”.

• Casos de abuso del derecho
• En el derecho de propiedad

El abuso del derecho en el derecho civil está ligado, en su mayoría de veces, al ejercicio abusivo de la propiedad. Es decir, el propietario realiza actos inservibles para él pero que aun así los hace con la intención de perjudicar a otros.

Por ejemplo, el caso de un copropietario que decide construir una pared impidiendo el pase de los demás copropietarios a las estancias comunes, o el propietario que construye con la única intención de no dejar que la luz del sol llegue a la casa de su vecino quien se dedica a la cosecha de frutas y verduras.

a. En el derecho procesal de acción

El abuso del derecho en el derecho procesal puede encontrarse en el abuso al derecho de acción. En este sentido, constituye un abuso del derecho cuando una persona interpone una demanda sin motivo razonable o a sabiendas que el hecho que imputa no ha ocurrido.

b. En la libertad de expresión

El abuso del derecho a la libertad de expresión se puede notar en los actos en donde se brinda información falsa respecto de un tema o se ventila la vida privada de ciertas personas.

c. En la relación familiar

En el ámbito familiar existe el derecho a la disciplina y a la patria potestad que, por desgracia, en ciertos casos se ejerce en forma abusiva, derivando en lo que hoy se conoce como violencia doméstica (Ordoqui, 2014, p.455). Esta violencia es aplicada frente a los hijos y la esposa causados, en su mayor parte, por el padre de familia.

5. Consecuencias del abuso del derecho

El abuso del derecho debe ser tratado como el acto ilícito; en consecuencia, no se acordará la protección judicial a quien pretenda abusar de su derecho y si el abuso se hubiera ya producido, su autor es responsable por los daños y perjuicios ocasionados y debe ser intimado a cesar en él (Borda, 1996, p.34).

El ejercicio abusivo de un derecho causa un daño a la otra persona por lo que esta tiene la facultad para interponer una demanda por los daños y perjuicios ocasionados o de hacer cesar estos actos. Por ejemplo, el caso de una persona A que se dedica a dar vuelos en dirigible, ante ello, su vecino B decide poner en su techo una serie de elementos filosos para ahuyentar a la clientela de A. Ello sin duda genera un perjuicio en A porque su negocio de dirigibles se ve afectado por el acto de B quien si bien tiene derecho de colocar los objetos que desee en su propiedad, no puede abusar de su derecho, haciéndolo de mala fe y únicamente con el objetivo de perjudicar el negocio de A.

BIBLIOGRAFÍA

• Borda, M. (1996). Manual de derecho civil: parte general. Buenos Aires: Perrot.
• Espinoza, J. (2015). Introducción al derecho privado. Lima: Instituto Pacífico.
• Fernández, C. (1999). Abuso del derecho. Lima: Grijley.
• Larenz, K. (2019). Derecho civil: parte general. traduc. Miguel Izquierdo y Macías-Pieavea. Santiago: Ediciones Olejnik.
• Morales, R. (2008). Situaciones jurídicas subjetivas. Lima: Revista Advocatus N°019, 323-360.
• Ordoqui, G. (2014). Abuso de derecho. Lima: Legales Instituto.
• Rubio, M. (2001). Título preliminar. Lima: PUCP.