La institución de las Fusiones y Adquisiciones es importada del derecho corporativo norteamericano, donde es conocida por su nombre en inglés Mergers & Acquisitions. Al ser un préstamo se ha adaptado a nuestro Sistema Jurídico, teniendo contacto con diversas áreas del derecho que intervienen en estos escenarios corporativos: como el derecho laboral, tributario, societario y otros que se evalúan dependiendo de la empresa a fusionarse.

La primera pregunta que puede surgir en esta discusión sería ¿por qué una empresa se fusionaría con otra? Ocaña y Pena (1992) sostienen: “la fusión se produce para aprovechar una ventaja tecnológica, financiera, fiscal, estratégica u organizativa” (p. 162). Por esto entendemos que dos o más empresas buscan maximizar sus potencialidades mediante una adecuada sinergia de esfuerzos y recursos, lo que busca mayores ganancias en el futuro.

Para esto propongo el siguiente ejemplo: Los dueños de dos supermercados con un diversos locales y un nombre que resalta en los consumidores deciden fusionar las empresas, para poder así maximizar la red de productos exclusivos, locales de tiendas, clientes, entre otros. Al fusionar las sociedades, sin necesidad de cambiar la marca que los reconoce, refiriéndonos al nombre y logo comercial de cada uno, pueden llegar a ser la cadena de supermercados más grande del país, haciendo frente a su competencia.

Esta fusión llegará a ser buena siempre que se cumplan determinados criterios:

• Superar barreras de entradas a nuevos mercados: en este caso puede ser llegar a nuevas ciudades del país o lograr la internacionalización.
• Adquisición de activos: como podrían ser los locales comerciales, los estacionamientos y movilidades que dispongan las tiendas.
• Reducción de costos: Implica una posible reducción de personal, pues se verá duplicidad de funciones, lo que debe eliminarse con el afán de buscar una sinergia adecuada.
• Control sobre precios: no debe entenderse como una obstrucción de los mercados, sino que al ser esta cadena de supermercados la más importante del país puede renegociar precios con sus proveedores.

Uno de los primeros puntos a revisar será la valorización de las empresas a fusionar, siendo un paso primordial, pues no tendrá lógica fusionar empresas si es que su proyección a futuro no indicará mayores beneficios para los accionistas. Para esto será necesario optar por algún método de valorización de empresas para poder calcular el valor de las acciones.

De los métodos más utilizados para valorizar empresas tenemos métodos basados en la valorización de activos, entre ellos el valor en libros contables y el valor de liquidación; los métodos basados en múltiplos financieros, como el Valor en Bolsa y Múltiplo de EBITDA; métodos basados en el retorno de inversión, son el valor presente del flujo de utilidades y el flujo de caja descontado.

Los métodos que se utilizan no son perfectos, como sostiene Parra (2013) pueden tener errores siempre que no se consideren las variables necesarias, y aún cuando se tomen en cuenta, no todas estas son predecibles ni estáticas, pueden ocurrir acontecimientos en el futuro que hagan que la empresa pierda valor o enfrente dificultades para generar ingresos y utilidades.

Como en el ejemplo de nuestros supermercados, puede que se haya tomado en cuenta diversas variables, se haya analizado la contabilidad de las empresas haciendo proyecciones en el futuro, que los flujos de caja consideren muchas variables, pero estas podrían no tomar en cuenta que en unos años, por ejemplo, ingrese al Perú la multinacional Wallmart, con una inversión multimillonaria posicionado locales en las principales ciudades del Perú, con precios muy competitivos y con un marketing que venda la experiencia de hacer compras como las que se pueden hacer en Estados Unidos, país originario de la empresa. Esto podría hacer que nuestra cadena estrella vea reducidos sus ingresos, pudiendo incluso no poder competir con el gigante norteamericano. En resumen, muchas posibilidades pueden suceder, de todas formas, se debe optar por el método que mejor proyecte resultados.

Regresando al proceso de la fusión, una vez valorizada la empresa, tanto su valor por acción como todos los activos que posea, se optará por una de las formas de reorganización (en sentido amplio) previstas en la Ley General de Sociedades. Esto también dependerá de lo que sea más conveniente para el caso concreto, además de qué lado de la fusión sea uno abogado asesor.

Fusión

En esta figura un bloque patrimonial, entendido como todo aquello que forma parte de la sociedad, pasa en su totalidad a una sociedad, extinguiéndose la sociedad trasladada. Se entiende que la sociedad que absorbe prevalece a este acto, continúa su personalidad jurídica.

¿Qué empresa debería absorber a la otra? Quizá la primera respuesta sea aquella que tiene mayor capital y es más grande, pero tenemos que ver más allá de esta perspectiva. Quizá una de las empresas tiene diversos contratos de arrendamiento en centros comerciales, como el caso de nuestros supermercados, pudiendo los arrendatarios tener la intención de modificar las cláusulas de estos contratos.  Otro problema puede ser que la transferencia de diversos bienes inmuebles, al ser gravada con el impuesto de alcabala, viene a ser un gasto más que afrontar en el proceso de fusión.

Cada decisión que se tome en estos momentos debe hacerse tomando en cuenta temas tributarios, laborales, pues puede significar un recorte de personal, el pago de deudas que tienen las empresas. Incluso se pueden ver otros temas no legales como el tema de la reputación de marca, si es que los locales de uno de los supermercados han enfrentado quejas de insalubridad o mala atención, no sería mala idea en dicho supuesto que esa marca deje de utilizarse y la del otro supermercado sea la que termine ofreciéndose al público.

¿Qué pasa si uno de los socios no está de acuerdo con la fusión? En este supuesto se activa del derecho de separación de los artículos 200 y 356 de la LGS, que permiten a los socios retirarse de este tipo de acuerdos que pudo tomar la sociedad, esto se dio pues su participación en el capital no era lo suficiente como para poder vetar esta decisión. El problema de este derecho es que en verdad no es de mucha utilidad, pues en el mismo artículo 356 que lo regula menciona que las formas de que el socio recupere su capital es que se lo pague la sociedad antes de la fusión, o que el asunto se decida en la vía judicial, siendo ambas situaciones engorrosas.

En estos casos, lo mejor sería que el accionista venda sus acciones a un tercero que si esté interesado en la fusión, o que se lo venda a otros accionistas. Quizá esto no debe verse mal desde el punto de vista de este minoritario, pues si bien su poder en la nueva sociedad será aún menor, sus utilidades, en caso se de una buena sinergia, serán mayores.

Escisión

A diferencia de la fusión, en esta figura vemos que una sociedad divide su patrimonio en bloques, en el que se comprenden tanto acciones como propiedades y activos. Lo que realiza con estos bloques es transferirlos en parte o en su totalidad a otra empresa, la cuál ahora será la propietaria de estas acciones. Esta figura es beneficiosa pues al no ser un traslado de patrimonio, sino un traslado de acciones, no se paga impuestos por esta transacción.

La escisión puede ser propia, cuando todos los bloques patrimoniales pasan a otras sociedades, o son absorbidos. O puede ser impropia cuando no se traslada toda la totalidad del patrimonio.

De igual manera que en la fusión, los socios minoritarios pueden utilizar su derecho de separación, con los mismos inconvenientes presentes en la fusión, algo que se aconseja nuevamente no hacer.

Reorganización Simple

Es un aporte de capital en el que, en vez de aportarse dinero, se aportan acciones, las cuales han sido previamente valorizadas para poder tener un valor en esta transacción. La sociedad matriz, que es la que realiza el aporte, no pierde capital, pues lo mantiene a través de la otra empresa. No se grava con el Impuesto a la Renta, a diferencia de un aporte de capital de dinero.

En esta figura no aparece el derecho de oposición, pues no se está dando un supuesto de afectación al patrimonio de la sociedad, que es a lo que se podría oponer un minoritario en la fusión o en la escisión.

Como vimos, las opciones para fusionar empresas en el Perú varían mucho dependiendo del tipo de negocios, los resultados a los que se apunta con esta operación, la situación actual de las empresas, y las formas de hacer una adecuada planificación fiscal para evitar un pago alto de tributos.

En nuestro ejemplo de supermercados, me atrevería a decir que la fusión sería la opción más adecuada, dado que existe un traslado de todo el patrimonio de una empres a la otra, extinguiendo la empresa desde la que se realizó esta actividad. Independientemente de cuál sea la empresa más grande o con mayores acciones, esto no será fundamental, pues se deben tomar en cuenta los otros factores mencionados. Y si la empresa más grande tiene dudas, de todas formas, por tener más acciones terminará teniendo igual mayores acciones en la fusión.

Después de analizar estas modalidades de fusiones en el Perú, llego a la conclusión que el mecanismo y la legislación son bastante ágiles y entendibles, muy acorde al mundo empresarial moderno, pero no por esto el proceso se puede definir como sencillo, pues de deben tomar en cuenta diversas variables, pues la fusión no se hace solo con fines de unir empresas emblema ni conocidas, sino para generar ingresos mayores a futuro.

Referencias

• Ocaña, C. y Peña, J. (1992) Fusiones, adquisiciones y separaciones: Teorías y evidencia en España y Estados Unidos. Cuadernos económicos de I.C.E.N, (52), 161-172
• Parra, A. (2013) Valorización de Empresas: Métodos de valorización. Contexto, (2), 87-100.